החלטה בתיק ב"ש 4642/05

1.      החלטה זו ניתנת בהמשך להחלטתי מיום 14.7.05, בה התבקשו הצדדים להשלים טיעוניהם בנוגע למספר שאלות עובדתיות ומשפטיות שהתעוררו במהלך הדיון בערר. הדיון המשלים התקיים בתאריכים 1.8.05 ו- 4.8.05, טענות הצדדים נשמעו והוגש מצדם חומר נוסף.

2.      ביסוד ערר זה עומדת החלטת בית משפט השלום (כבוד סגן הנשיא, השופטת דותן), אשר דחתה בקשה של העורר לפי סעיף 35 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט- 1969 (להלן: הפקודה), להשיב פריטים שונים שנתפסו בחיפוש שבוצע בביתו של העורר ובחנותו. העורר, הוא סוחר עתיקות מורשה על-פי חוק העתיקות, התשל"ח- 1978 (להלן: חוק העתיקות) ובעלים של חנות עתיקות.

3. השתלשלות העובדות הובאה בחלקה בהחלטה מיום 14.7.05. לא למותר לשוב ולהציג את המהלך העובדתי במלואו.

בתאריך 26.8.04 נערך חיפוש ברשות העורר על-פי צו שניתן בבית משפט השלום במסגרת חקירה שנערכה נגד העורר, בין היתר, בחשד להברחת עתיקות מישראל ואי רישום נכון וחוקי של מצאי עתיקות. החיפוש נערך בחנות העתיקות של העורר ברח' מזל דגים 7, תל-אביב ובבית העורר ברח' קפלן 26, הרצליה. במהלך החיפוש נתפסו מספר פריטים ובכללם עתיקות שונות, מסמכים, מחשבים וחומרי מחשב (דיסקים קשיחים, דיסקטים ותקליטורים).

יצויין כבר עתה, כי רק תפיסתם והחזקתם של הדיסקים הקשיחים שנתפסו, האחד בבית העורר והשני בחנותו, היא זו שעומדת לדיון והכרעה, בסופו של יום, בערר זה (להלן: הדיסקים). הדיסקים מכילים, בין השאר, את רשימת הלקוחות והספקים של העורר, פירוט המכירות שערך ומחירי העסקאות שביצע.

עוד יצויין, כי בסמוך למועד החיפוש והתפיסה נמנעה המשיבה מלפנות לבית המשפט בבקשה לקיים דיון במעמד שני הצדדים, כהוראת סעיף 32(ב) לפקודה, אף שמוסכם על בא-כוחה כי לפחות אחד הדיסקים שנתפסו - זה שנתפס בחנותו של העורר - הינו מחשב או חומר מחשב "הנמצא בשימושו של מוסד" כהוראת הסעיף האמור.

בתאריך 9.9.04 פנתה המשיבה (באמצעות המפקח רון קהתי, מטעם רשות העתיקות) לבית משפט השלום וביקשה צו חיפוש "בחומר מחשב", מכוח סעיף    23א לפקודה. בהחלטה שהתקבלה באותו יום, נעתר בית המשפט לבקשה (כבוד השופט מילנוב) והעניק למשיבה צו " לביצוע חדירה נמשכת למחשבים שנתפסו בצו חיפוש ב"ש 6227/04, לרבות הפקת פלטים וכל חפץ/מסמך הקשור בחקירה" (החלטת כבוד השופט מילנוב מיום 9.9.04).

ככל הנראה בסמוך למועד זה, יצרה המשיבה העתקים מהדיסקים הקשיחים שנתפסו בבית העורר ובחנותו. העתקים אלה, הזהים בתוכנם לדיסקים המקוריים, הועברו על-ידי המשיבה לעורר, תוך שהיא שומרת את הדיסקים המקוריים ברשותה. מן המסמכים שהציגו הצדדים בפני עולה, כי המחשב שנתפס בבית העורר, ובו העתק הדיסק המקורי, הוחזר לעורר בתאריך 21.9.04. לטענת המשיבה, המחשב שנתפס בחנות העורר הוחזר בסמוך למועד זה.

בתאריך 29.12.04 הוגש נגד העורר ואחרים כתב אישום בבית המשפט המחוזי (ת.פ 482/04 מדינת ישראל נ' גולן ואח'). כתב האישום מייחס לעורר, בין השאר, עבירות הקשורות לפעילותו כסוחר עתיקות, ובהן עבירות של זיוף עתיקות, ניסיון לקבלת דבר במרמה הקשור במכירת עתיקות ועבירות נוספות על חוק העתיקות (מכירת חיקוי עתיקה או עתיקה מורכבת ואחרות). יצויין, כי עד כה טרם ניתנה תשובת הנאשמים לכתב האישום ב-ת.פ 482/04 והדיון בו מצוי בשלב ראשוני ביותר.

עם הגשת כתב האישום, בתאריך 29.12.04, הגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי בקשה "להארכת תקופת החזקת חפצים תפוסים" (ב"ש 7242/04). בבקשה צויין הנאשם מספר 1 ב-ת.פ 482/04, עודד גולן, כמשיב יחיד ולגביו ביקשה המשיבה את המשך החזקתם של תפוסים רבים שנתפסו ברשותו. בשולי הבקשה (בפסקה 10 שבה) ביקשה המשיבה: " להורות ביחס לתפוסים אשר נתפסו מידי מעורבים אחרים בחקירה, ואשר לגביהם לא התבקשו כל בקשות מצד אותם מעורבים עד כה...". בדיון שהתקיים בבקשה בתאריך 17.1.05 (בפני כבוד השופט זילברטל) הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה לא יתקיים דיון בבקשה, אלא אם כן יבקש זאת אחד הצדדים בעתיד. בית המשפט אישר את הסכמת הצדדים "כמבוקש". אזכיר, כי העורר לא היה צד להחלטה זו.

בתאריך 21.3.05 הגיש העורר לבית משפט השלום את הבקשה להחזרת חפצים תפוסים העומדת ביסוד ערר זה. הבקשה נדונה בפני כבוד השופטת ש' דותן בתאריך 1.6.05 והוחלט בה, בכל הנוגע לדיסקים, כי אלו נתפסו כדין על-פי צו החיפוש שהורה, בין השאר, על תפיסתם, וכי יש להשאירם ברשות המשיבה, שכן ייתכן והיא תבקש לעשות בהם שימוש כראיה במשפט המתנהל נגד העורר (סעיף 29 להחלטה).

4.      עוד התייחסו הצדדים בטיעוניהם לשאלת הכללתם של המסמכים הקשורים עם החיפוש והתפיסה, לרבות הדיסקים עצמם, ב"חומר החקירה" שהועבר לעיונו של העורר כנאשם ב-ת.פ 482/04. אשר לכך התברר, כי בתאריך 9.5.05, לבקשת אחד הנאשמים ב-ת.פ 482/04 העבירה המשיבה לכל הנאשמים רשימה תמציתית של כל חומר החקירה הנמצא בידה. בסעיף ע"ה לרשימה צויין כדלקמן: " 21.9.04- בדיקת מחשב דויטש- מסמכים" (עמ' 8, סעיף 14, סעיף קטן ע"ה). בתאריך 17.5.05, בדיון שהתקיים בתיק העיקרי, הצהיר ב"כ המשיבה כי כל חומר החקירה הועבר לעיון הנאשמים, ובהם העורר. דא עקא, בעת הדיון בערר התברר, כי לא כל חומר החקירה הקשור בחיפוש ובתפיסה הועבר לב"כ העורר בעתו, וחלק מן המסמכים אף נמסרו לעורר במעמד הדיון בערר. בפי ב"כ המשיבה ניתן הסבר לכך (בעמ' 12 לפרוטוקול), הכרוך בעובדה שחלק מן החומר נמצא בהחזקת אנשי רשות העתיקות ולא נמצא פיסית במשרדי ב"כ המשיבה, עת נמסר חומר החקירה לעיון ב"כ העורר.

5. כפי שצוין לעיל ונזכר בהחלטה מיום 14.7.05, בקשת העורר המקורית נסבה סביב החזרתם של כ- 9 פריטים שנתפסו ברשות העורר בחיפוש שנערך בתאריך 26.8.04. במהלך הדיונים בערר הצטמצמה המחלוקת בין הצדדים רק לסוגיית חוקיות התפיסה וההחזקה של המשיבה בשני הדיסקים שנתפסו ברשות העורר. כאמור,  אחד הדיסקים נתפס בחנות העורר ברח' מזל דגים 7, תל-אביב והדיסק השני נתפס בבית העורר ברח' קפלן 26, הרצליה.

יוזכר, כי בסמוך למועד תפיסת הדיסקים העבירה המשיבה לעורר העתקים של הדיסקים, בעוד שאת הדיסקים המקוריים שמרה ברשותה.

6. העורר טוען שתי טענות עיקריות: האחת, על המשיבה להשיב לו את הדיסקים, שכן הם אינם נדרשים כראיה במשפט המתנהל נגדו. טענה זו מבסס העורר על כך, כי בקשת המשיבה למתן צו חיפוש התבססה על חשדות לביצוע עבירות שאינן קשורות, לדעתו, לתפיסת הדיסקים או לכתב-האישום שהוגש בסופו של יום. כמו כן, הדיסקים והפלטים שהופקו מהם, כמו גם חומר נוסף הקשור לחיפוש ולתפיסה, לא הועברו במלואם לעיון העורר עם הגשת כתב האישום נגדו וקיומם לא הוזכר במלואו במסגרת רשימת חומר החקירה שהועברה לעיונו. זאת, למרות הצהרת ב"כ המשיבה בפני בית המשפט כי כל חומר החקירה הועבר לעיון העורר. בנוסף נטען, כי המשיבה לא כללה באופן מפורש את הדיסקים במסגרת הבקשה להמשך החזקת תפוס שנדונה בסמוך למועד הגשת כתב האישום בפני כבוד השופט זילברטל. כך או כך, העורר לא היה צד לבקשה זו, הוא לא ידע על קיומה ולכן החלטת כבוד השופט זילברטל אינה חלה לגביו. לפיכך, היה על המשיבה להחזיר את הדיסקים לכל המאוחר כעבור ששה חודשים ממועד תפיסתם (על-פי הוראת סעיף 35 לפקודה). הטענה השנייה שבפי העורר היא, כי המשיבה מחזיקה בשני הדיסקים שלא כדין, שכן היא נמנעה מלפנות לבית המשפט בבקשה להארכת החזקה בתפוסים תוך 48 שעות מרגע תפיסת הדיסקים, בניגוד להוראת סעיף 32(ב) לפקודה. בדיון שהתקיים בתאריך 1.8.05 טען ב"כ העורר לראשונה, כי הדיסק שנתפס בבית העורר נמצא אף הוא "בשימושו של מוסד", כהגדרת סעיף 32(ב) לפקודה, שכן המחשב בבית העורר והמחשב בחנותו מחוברים באמצעות מכשיר מודם ושניהם משמשים את העורר לצורך ניהול חנותו. בנוסף טוען העורר, כי פועל יוצא מכך שהמשיבה אינה מחזיקה בדיסקים כדין הוא, כי אין לה סמכות, על-פי סעיף 23א לפקודה, ליצור מהדיסקים העתקים, אלא רק להפיק מן המחשב פלטים.

לסיכום, טוען העורר כי אין בידי המשיבה סמכות להחזיק בדיסקים או בהעתקיהם ועליה להשיב אותם לרשותו.

7. המשיבה טוענת, כי יש להשאיר בידיה את הדיסקים שכן, כפי שהצהירה בעת הדיון (בעמ' 1 ו-12 לפרוטוקול), בדעתה לבקש הגשתם כראיה במשפט המתנהל נגד העורר ואחרים. ב"כ המשיבה הדגיש, כי הדיסקים עשויים לשמש כראיה הן לחובת העורר או לזכותו והן לשימושם של הנאשמים האחרים ב-ת.פ 482/04. כמו-כן, ב"כ המשיבה הודה כי אכן לא הועבר לעורר כל חומר החקירה הקיים, ובכלל זה פלטי הדיסקים, וזאת בשל טעות שחלה במשרדי המשיבה באיתור הפיסי של חומר החקירה, שחלקו נמצא במשרדי המשיבה וחלקו היה במשרדי הרשות החוקרת. ואולם, כתב האישום ב-ת.פ 482/04 הוגש בטרם חלפו ששה חודשים מיום תפיסת הדיסקים, ולכן אין המשיבה מחוייבת להחזירם מכוח סעיף 35 לפקודה. עוד נטען בהקשר זה כי מבחינה פורמלית, חרף העובדה שלא כל חומר החקירה הועבר לעיון העורר, החלטת כבוד השופט זילברטל בבקשה להארכת תוקף החזקת תפוסים מתירה למשיבה להחזיק בדיסקים יחד עם שאר התפוסים שצוינו בבקשה.

כמו-כן אישר ב"כ המשיבה, כי ככל שהדבר נוגע לדיסק שנתפס בחנות העורר, המשיבה אכן לא פעלה כנדרש על-פי הוראת סעיף 32(ב) לפקודה, בכך שלא פנתה אל בית המשפט תוך 48 שעות בבקשה להארכת תוקף החזקה בדיסק. בכך, הסכימה המשיבה כי חנות העורר עונה להגדרת המונח "מוסד" כאמור בסעיף 32(ב) לפקודה. אולם, באשר לדיסק שנתפס בבית העורר נטען, כי אין מדובר במחשב "הנמצא בשימושו של מוסד" ומכאן אין תחולה להוראות המגבילות שבסעיף 32(ב) לפקודה, היינו, המשיבה מחזיקה בדיסק זה כדין. עוד נטען בהקשר זה, כי טענת העורר שהדיסק שנתפס בביתו נמצא בשימושו של "מוסד", הועלתה בשיהוי רב וכי אם תתקבל הטענה, אזי יש לקצוב למשיבה פרק זמן של 48 שעות מעת קביעה זו, בו תוכל לפנות לבית המשפט ולבקש הארכת ההחזקה, שכן לא היה על המשיבה לצפות כי הוראות סעיף 32(ב) לפקודה יחולו אף על דיסק זה. אשר לתוצאות המשפטיות המתבקשות כיום מההחזקה שלא כדין של הדיסק שנתפס בחנות העורר, נטען, כי על-ידי החזרת העתק הדיסק לעורר בסמוך למועד התפיסה הוגשמה ממילא תכלית סעיף 32(ב) לפקודה, ולכן אין להורות על החזרתו של הדיסק המקורי. בכל הנוגע ליצירת העתקי הדיסקים והעברתם לעורר, טוענת המשיבה כי בסמכותה לעשות כן מכוח צו ה"חיפוש בחומר מחשב" אותו קיבלה בתאריך 9.9.04 על-פי הוראות סעיף 23א לפקודה.

עד כאן טענות הצדדים.